Nachfolgend ein Beitrag vom 30.1.2018 von König, jurisPR-HaGesR 1/2018 Anm. 3

Leitsätze

1. Zur Anwendung des Ertragswertverfahrens bei der Unternehmensbewertung im Zugewinnausgleich.
2. Bei der Bemessung des im Rahmen der modifizierten Ertragswertmethode von den Erträgen abzusetzenden Unternehmerlohns ist auch eine nicht unternehmensleitende Tätigkeit zu berücksichtigen, die der Unternehmer für das Unternehmen erbringt.
3. Zur sekundären Darlegungslast des Ausgleichsschuldners für in die Wertermittlung einzubeziehende Umstände, wenn der Ausgleichsgläubiger außerhalb des insoweit maßgeblichen Geschehensablaufs steht und den rechtserheblichen Sachverhalt nicht von sich aus ermitteln kann.

A. Problemstellung

Im Bereich der Unternehmensbewertung stellen sich bei der Bewertung kleinerer Unternehmen die größten Probleme. Dies liegt einerseits an der geringeren Stabilität solcher Unternehmen, die Prognosen über die weitere Geschäftsentwicklung schwierig macht, zum anderen daran, dass seltenst Mehrjahres-Planungen wie bei größeren Unternehmen vorliegen, auf denen ein Sachverständiger aufsetzen könnte.
Ein drittes großes Problem ist die Bewertung der Beiträge der mitarbeitenden Inhaber zum Unternehmenserfolg. Mit letzterer Frage musste sich der BGH in Zusammenhang mit einer Zugewinnausgleichsberechnung beschäftigen. Das Problem stellt sich aber auch bei anderen Bewertungsanlässen, und die Besprechungsentscheidung weist über das eheliche Güterrecht hinaus.

B. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Beteiligten stritten um den Wert der Beteiligung des Ehemannes an einer nicht börsennotierten Aktiengesellschaft, die Software entwickelte und vertrieb. Im fraglichen Zeitraum waren neben den vier Gründern und Gesellschaftern 14 Arbeitnehmer tätig und erwirtschafteten einen Umsatz von 1,3 Mio. Euro. Zwei der vier Aktionäre, darunter der Ehemann, gehörten nicht dem Vorstand der AG an, sondern programmierten in erster Linie.
Der XII. Zivilsenat des BGH bestätigte zunächst seine Rechtsprechung, dass Unternehmen in aller Regel mit ihrem Zukunftsertragswert zu bewerten seien, also ihren auf den Bewertungsstichtag abgezinsten künftigen Erträgen. Der BGH macht insoweit keinen Unterschied zwischen den Bewertungsanlässen und der Art des Betriebs, obwohl nur für den Zugewinnausgleich und nur für land- und forstwirtschaftliche Betriebe § 1376 Abs. 4 BGB eine Bewertung zum Ertragswert anordnet (wobei bei Erlass der Vorschrift „Ertragswert“ von der Betriebswirtschaft nicht wie heute üblich interpretiert wurde). Der BGH bestätigte weiter seine alte Rechtsprechung (vgl. statt aller BGH, Beschl. v. 13.04.2016 – XII ZB 578/14 Rn. 34 f. und 43 f. m.w.N.), dass (bei Klein-Unternehmen aus Vereinfachungsgründen) auf die Durchschnittserträge der letzten drei bis fünf Jahre abgestellt werden dürfe, wobei eine höhere Gewichtung jüngerer Ergebnisse zulässig und sich künftig nicht wiederholende Ereignisse als „Ausrutscher“ herauszurechnen seien. Auf die Kritik des vom Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland herausgegebenen Standards IDW S 13 „Besonderheiten bei der Unternehmensbewertung zur Bestimmung im Familien- und Erbrecht“ an einer solchen vergangenheitsbezogenen Bewertung, vgl. dort Tz. 10, ging der BGH nicht ein, wohl auch, weil die Methodik der Ableitung des Unternehmenswertes aus den durchschnittlichen Ergebnissen der Vergangenheit beiderseits nicht angegriffen worden war.
Aus Sicht des Praktikers ist begrüßenswert, wenn die vereinfachenden Verfahren weiter zulässig bleiben. Denn zwar ist der Ansatz des IDW S 13 theoretisch richtig. Aber die abweichende Rechtsprechung beruht nicht auf fehlendem Verständnis betriebswirtschaftlicher Zusammenhänge seitens der Gerichte, sondern darauf, dass es den Gerichten und den von ihnen bestellten Sachverständigen häufig an hinreichenden, „gerichtsfest“ belegten Fakten fehlt, die in das theoretisch richtige Rechenmodell eingesetzt werden könnten. In solchen Situationen ist der Rückgriff auf alte Zahlen und deren Fortschreibung in die Zukunft der einzige nachprüfbare und objektivierbare Ansatz. Der Praktiker registriert diese Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung des BGH folglich mit Erleichterung.
Der zu entscheidende Fall zwang den BGH weiter, zu dem Phänomen des sog. „kalkulatorischen Unternehmerlohns“ Stellung zu nehmen. Dieses Schlagwort beschreibt folgende, bei kleineren Unternehmen nicht selten anzutreffende Situation: Kleine Unternehmen werden in der Regel vom Inhaber selbst geführt. Dieser zahlt sich nicht selten ein Gehalt, dass sich nicht an dem Wert seiner Arbeitsleistung ausrichtet, sondern an seinen finanziellen Bedürfnissen einerseits und der Liquidität, die das Unternehmen erwirtschaftet (oder auch nicht), andererseits. Zudem sind in solchen Strukturen insbesondere Kundenbeziehungen meist nicht von dem Inhaber ablösbar und deshalb deutliche Umsatzeinbußen bei seinem Ausscheiden häufig. Deshalb müssen einerseits die Erträge um nicht übertragbare Bestandteile bereinigt und andererseits das tatsächliche Gehalt des Inhabers durch eine marktübliche Vergütung ersetzt werden, vgl. IDW S 13 Tz. 29f. Letzterer Effekt wird mit dem Schlagwort des Ansatzes eines „kalkulatorischen Unternehmerlohns“ beschrieben. Weil der Inhaber in der Regel in der Unternehmensleitung tätig ist, wird das Stichwort „kalkulatorischer Unternehmerlohn“ ganz überwiegend in Zusammenhang mit der finanziellen Bewertung unternehmensleitender Tätigkeiten erörtert.
Im Urteilsfall hatte die Ehefrau geltend gemacht, ein Unternehmen der in Rede stehenden Größe brauche weder zwei noch vier geschäftsführende Gesellschafter, so dass nur die Vorstandsvergütung einer Person i.H.v. 110.000 Euro als kalkulatorischer Unternehmerlohn abzuziehen sei. Dass alle Gesellschafter ein Gehalt von 110.000 Euro erhalten hätten, indiziere, dass es weniger ein Gehalt als eine Vorwegausschüttung von Gewinn sei. Für die Bewertung des Unternehmens und seiner Ertragskraft seien daher aus den Personalkosten die Gehälter von drei der vier geschäftsführenden Gesellschafter zu eliminieren. Das Berufungsgericht hatte sich durch die auf unternehmensleitende Tätigkeiten fokussierte Diskussion verleiten lassen, die hinter dem Stichwort „kalkulatorischer Unternehmerlohn“ stehende Überlegung auf unternehmensleitende Tätigkeiten zu verengen und folgte den Ausführungen der Ehefrau: Es strich die Gehälter von drei der vier im Unternehmen tätigen Gesellschafter. Dies zwang den BGH klarzustellen, dass jedwede Tätigkeit eines Gesellschafters im Unternehmen mit einer marktüblichen Vergütung zu berücksichtigen sei. Denn wenn er für das Unternehmen tätig ist, spart das dem Unternehmen Personalkosten für Dritte und ist seine Tätigkeit mit dem Betrag anzusetzen, den das Unternehmen sonst Dritten zu zahlen hätte. Diese Klarstellung ist zu begrüßen, auch wenn diese Einsicht hätte selbstverständlich sein sollen.
Dies brachte den BGH zu einer weiteren Frage: Was müsste am Markt für eine entsprechende Tätigkeit einem Dritten gezahlt werden? Gerade in auch emotional geprägten Auseinandersetzungen werden die Parteien sowohl Art wie Umfang der Arbeit einer Partei höchst unterschiedlich schildern als auch was dafür marktüblicherweise zu zahlen sei.
Diesen Konflikt löst der BGH in begrüßenswert stringenter Weise durch Rückgriff auf allgemeine Grundsätze des Prozessrechts: Der Gläubiger im vorliegenden Falle eines Zugewinnausgleichsanspruchs ist zunächst einmal für Grund und Höhe des von ihm geltend gemachten Anspruchs darlegungs- und beweisbelastet. Um seiner Darlegungslast in der Praxis genügen zu können, steht ihm ein Auskunftsanspruch aus § 1379 BGB sowie das Recht gegen den anderen Ehegatten zu, eine Bewertung durch einen Sachverständigen zu dulden, § 1377 Abs. 2 Satz 3 BGB.
Wenn wie hier die Ehefrau als primär darlegungsbelastete Partei aber keinen Einblick hat, welche Tätigkeit der Ehemann als Anspruchsgegner nach Art und Umfang in dem zu bewertenden Unternehmen ausgeübt hat, folglich zur Höhe eines marktüblichen Gehalts für diese Tätigkeit nicht vortragen kann, so trifft den Ehemann – wenn er die Bewertung seiner Frau nicht gegen sich gelten lassen will – als sekundäre Darlegungslast die Pflicht, vorzutragen, was und wie viel er im Unternehmen getan hat. Da vorliegend der Ehemann auf Fragen des Berufungsgerichts nicht sagen konnte oder wollte, welche Tätigkeiten er und seine Mit-Gesellschafter und in welchem zeitlichem Umfang ausgeübt haben und alle vier überdies unstreitig auch noch andere Tätigkeiten ausgeübt haben, ist er der ihn treffenden sekundären Darlegungslast nicht gerecht geworden und konnte kein „kalkulatorischer Unternehmerlohn“ für die nach Art und Umfang unklar gebliebenen Tätigkeiten der Gesellschafter über die vom Sachverständigen konzedierten 110.000 Euro hinaus angesetzt werden.
Last, but not least bestätigt der BGH seine Rechtsprechung, dass bei der Bewertung latente Steuerlasten zu berücksichtigen sind, was seit einigen Jahren in der Betriebswirtschaftslehre allgemein gefordert wird.

C. Auswirkungen für die Praxis

Das Besprechungsurteil gilt – da in der Sache auf allgemeinen Grundsätzen des materiellen und Prozessrechts abgestützt – auch für andere Bewertungsanlässe als den Zugewinnausgleich.
Dies schließt ein, dass trotz aller damit verbundenen theoretischen Schwächen eine Bewertung aufgrund durchschnittlicher Vergangenheitsergebnisse für solche Klein-Unternehmen weiter zulässig ist, für die es an anderen hinreichend belastbaren bzw. unstreitigen Annahmen fehlt. Dies ist – wie der Verfasser in seiner Funktion als Wirtschaftsprüfer und Gerichtsgutachter leider nur zu gut weiß – nur zu oft der einzig verbleibende Weg zu einer intersubjektiv nachvollziehbaren Bewertung zu kommen.
Wo auf Tatsachen abzustellen ist (die ex definitionem immer nur die Gegenwart und die Vergangenheit, nie die Zukunft betreffen, sonst wäre es keine Tatsache, sondern eine Prognose), sollten Berater wie Sachverständige die aufgezeigten allgemeinen Grundsätze zur primären und sekundären Darlegungslast beherzigen.

Unternehmensbewertung von Klein-Betrieben
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